Gepubliceerde blogs:
Van uitstel komt afstel? Elektronisch aanbesteden moet! – gepubliceerd op: 25 maart 2016
Uitdagend vraagstuk blijkt te uitdagend – gepubliceerd op: 6 juli 2015
De Commissie van Aanbestedingsexperts – gepubliceerd op: 13 oktober 2013
Van uitstel komt afstel? Elektronisch aanbesteden moet!
In overheidsland weten we inmiddels geruime tijd dat het aanbesteden verplicht digitaal moet gaan gebeuren. Al in 2011 kondigde de Europese Commissie aan te streven naar een volledig digitale inkoop door aanbestedende diensten. In de Digitale Agenda voor Europa en het Actieplan inzake e-overheid 2011-2015 wordt aangegeven dat hierin een belangrijke rol wordt gezien in het creëren van één Europese markt. Ondanks deze duidelijke woorden, zien we dat slechts 5 tot 10% van de aanbestedingsprocedures in de EU middels elektronisch aanbesteden verlopen. In Nederland staan we er gelukkig niet zo slecht voor. Een aantal organisaties hebben zodra zij hiertoe de mogelijkheid kregen de overstap gemaakt naar elektronisch aanbesteden. Uit de cijfers van TenderNed over 2015 blijkt dat 69% van de aanbestedingen volledig digitaal zijn aanbesteed.[1] Bijna de helft van deze aanbestedingen verliepen via TenderNed, de overige via andere systemen zoals Negometrix, CTM Solution, Aanbestedingskalender of Commerce Hub.
Lange tijd is er onduidelijkheid geweest over het hoe, wat en wanneer aanbestedende organisaties over moeten op elektronisch aanbesteden. Persoonlijk vind ik het erg zonde dat 31% van de aanbestedende diensten klaarblijkelijk wachten tot het feitelijk verplicht is. Dit terwijl het elektronisch aanbesteden veel voordelen met zich mee brengt. Maar vanaf 1 juli 2017 moeten opdrachten boven de Europese drempelwaarden eindelijk allemaal verplicht de gehele inkoop procedure digitaal laten verlopen. Om dit te kunnen doen, moet de inkoopafdeling beschikking hebben over een van de aanbestedingsplatforms zoals bovenstaand genoemd.
Het implementeren van een aanbestedingsplatform is weliswaar niet zo ingewikkeld als een ERP systeem, maar behelst meer dan het invullen van een aanmeldingsformulier. Om goed voorbereid vanaf 1 juli 2017 volledig elektronisch aan te besteden, adviseren wij daarom de overige 31% zo snel mogelijk te starten met de selectie van een van de systemen en vervolgens het implementatie traject.
Het voordeel van een tijdige start is dat, samen met een ervaren adviseur, een gedegen selectie en implementatie traject doorlopen kan worden. Bij de selectie van het systeem wordt gelet op de gewenste functionaliteiten en op de ICT componenten (data beveiliging, SLA, uptime garanties, exit plan, etc.). Na een gedegen selectie kan worden gestart met de implementatie. Door ruim voor 1 juli 2017 te starten, kan men nu nog kiezen voor een gefaseerde implementatie, waarbij niet direct alle aanbestedingen via het platform hoeven te verlopen. In het implementatieplan stel je samen met de vertegenwoordigers uit de organisatie (ICT, F&C, Juridische zaken en een aantal eindgebruikers) vast binnen welke planning de deliverables met behulp van de benodigde resources worden opgeleverd.
Graag helpen we u bij de selectie en implementatie van het juiste aanbestedingsplatform voor uw organisatie. Uiteraard kan dit ook als u helemaal niet aanbestedingsplichtig bent.
[1] 26 januari 2016, Aanbestedingscijfers 2015, TenderNed
Gepubliceerd op: 25 maart 2016
Uitdagend vraagstuk blijkt te uitdagend
Het UMC Utrecht heeft op 6 juni 2015 een aanbesteding uitgezet voor medische hulpmiddelen. De scope van de aanbesteding, met een geraamde omzetwaarde van 16 miljoen euro, behelst 72 verschillende typen medische hulpmiddelen. Het UMC Utrecht spreekt in haar aanbestedingsleidraad van een uitdagend vraagstuk, waarmee zij voor ogen heeft een raamovereenkomst te sluiten. De aanschaf van 20.000 verschillende hulpmiddelen wordt hiermee van 520 leveranciers naar één of een zeer beperkt aantal teruggebracht.
Het is absoluut een mooie prestatie van het UMC Utrecht dat het gelukt is om met haar interne stakeholders een aanbesteding uit te schrijven van dit formaat. Het aantal interne stakeholders is dusdanig groot, dat de betrokken inkopers ongetwijfeld sterk in hun schoenen moeten hebben gestaan. Het uitzetten van aanbestedingen binnen de categorie medische hulpmiddelen gebeurt doorgaans per productcategorie. In deze aanbesteding heeft UMC Utrecht van de door haar opgedeelde 95 productcategorieën, in een keer 72 productcategorieën uitgevraagd.
Van een uitdagend vraagstuk kan men zeker spreken. Een synoniem voor uitdagend is baldadig of provocerend. Deze woorden sluiten beter aan bij de wijze waarop diverse leveranciers de aanbesteding van het UMC Utrecht hebben opgevat. Dit heeft geleid tot een kort geding waarbij drie leveranciers; Medtronic, Covidien en St. Jude, het onmiddellijk staken en heraanbesteden van de opdracht hebben gevorderd.[1]
Waar ging het mis?
De rechter heeft geoordeeld dat de aanbesteding op drie punten niet aan de Aanbestedingswet 2012 voldoet en gaat in haar vonnis mee met de eis van de leveranciers. UMC Utrecht dient de huidige aanbesteding te staken en een heraanbesteding te organiseren conform de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht. De drie punten die hieraan ten grondslag liggen zijn de wijze waarop de opdracht wordt gespecificeerd (art. 2:76 Aanbestedingswet 2012), de regels omtrent een transparante aanbestedingsprocedure (art 1.9 Aanbestedingswet 2012) en het clusterverbod (art. 1.5 Aanbestedingswet 2012). Ik zal hieronder kort toelichten wat dit inhoudt.
Specificeren – identieke producten
Het UMC Utrecht heeft in haar aanbesteding gevraagd om identieke producten, waarbij een verwijzing naar een fabricaat of merk is gedaan. Een dergelijke verwijzing is enkel toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van de opdracht anders niet mogelijk is. Daarnaast moet de leverancier altijd in de gelegenheid worden gesteld om een gelijkwaardig product aan te bieden.
Transparantie
Voor de totale opdracht van 72 productcategorieën zouden één of meerdere leveranciers worden geselecteerd voor het sluiten van een overeenkomst. Het is hierbij niet vastgesteld hoe de opdracht eventueel zou worden verdeeld. Doordat de inschrijvers op voorhand niet kunnen inschatten welke producten zij mogen leveren, weten zij ook niet of zij zich inschrijven tegen een reële prijs. Een en ander hangt immers af van de ranking en het aantal partijen waarmee uiteindelijk een raamovereenkomst gesloten wordt.
Het Clusterverbod
In artikel 1.5 van de Aanbestedingswet 2012 is een zogeheten clusterverbod opgenomen. Volgens dit verbod is het niet toegestaan opdrachten ‘onnodig’ te clusteren. Dit om ook de kleinere leveranciers de kans te geven in te schrijven voor de opdracht. Cluster je toch, dan dien je rekening te houden met de invloed hiervan voor het mkb, de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging en de samenhang tussen de geclusterde opdracht.
Om te voorkomen dan de opdracht onnodig wordt geclusterd, maar je deze toch in één aanbesteding kan verwerken, zal je de totale opdracht in percelen moeten opdelen. Wil je dit niet, bijvoorbeeld omdat de onderdelen een logische samenhang hebben en daarom onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen van de opdracht zijn (Gids Proportionaliteit, p. 18), dan is clustering toegestaan. In de aanbestedingsstukken zal de keuze hiertoe moeten worden gemotiveerd.
Hoewel uit recente rechtspraak geconcludeerd kan worden dat het clusterverbod redelijk eenvoudig ‘omzeild’ kan worden door dit goed te motiveren in de aanbestedingsstukken[2], blijkt het motiveren van een clustering van 72 verschillende productgroepen niet eenvoudig. Anders dan we zagen in de uitspraak van de voorzieningsrechter van 22 november 2013[3], wordt de motivering waarin enkel de behoefte van de aanbestedende dienst om logistieke en administratieve efficiencywinst te behalen niet als afdoende beoordeeld.
Too good to be true
Eén grote raamovereenkomst voor het leveren van praktisch alle medische hulpmiddelen, van pleisters tot pacemakers. Als inkoper kun je hier van dromen; je contract compliance schiet omhoog en het besparingspotentieel is royaal. Dat leveranciers bij dit pakket de nodige bezwaren voeren was wel te verwachten en is ook niet geheel onterecht natuurlijk. Desondanks chapeau voor de poging van het UMC Utrecht.
[1] Vzr. Rb Midden-Nederland 19 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:4685 Medische Hulpmiddelen UMC Utrecht
[2] Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBMNE:2013:5763 of Advies 53 van de Commissie van Aanbestedingsexperts
[3] Vzr. Rb Midden-Nederland 22 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763 Xafax/Universiteit van Utrecht
Gepubliceerd op: 6 juli 2015
De Commissie van Aanbestedingsexperts
De minister van Economische Zaken, Henk Kamp, heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts ingesteld. Met deze commissie wordt getracht de kwaliteit van het plaatsen van overheidsopdrachten in Nederland te verbeteren. De commissie fungeert met name als bemiddelaar tussen partijen bij klachten in verband met een aanbesteding. Daarnaast geven zij niet-bindende juridische adviezen.
Op 17 september heeft de Commissie haar eerste advies gepubliceerd.¹ In deze zaak gaat het om al dan niet disproportioneel zijn van de aansprakelijkheidsregeling die de aanbestedende dienst hanteert. De Commissie heeft geoordeeld dat de gehanteerde aansprakelijkheidsregeling in strijd is met Voorschrift 3.9 D lid 2 van de Gids Proportionaliteit. Dit voorschrift luidt:
1. De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier gelimiteerd is.
2. Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is slaat de aanbestedende dienst in ieder geval acht op:
• de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt;
• de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang.
De Commissie adviseert voor wat betreft de omvang van de eventuele schadevergoedingsplicht in de aansprakelijkheidsregeling met in acht name van de in de branche gebruikelijke verzekeringsmogelijkheden te formuleren. Dit advies is gebaseerd op lid 2 van het aangewezen voorschrift.
In de AMvB (Aanbestedingsbesluit) bij de Aanbestedingswet is de Gids proportionaliteit als verplicht te volgen richtsnoer aangewezen. Het verplicht gebruik geldt zowel voor Europese aanbestedingen, nationale aanbestedingen als voor meervoudig onderhandse procedures. Het advies laat eveneens zien dat de gids geen vrijblijvend document is.
De partij die een klacht indient bij de Commissie van Aanbestedingsexperts is afhankelijk van de medewerking van de partij jegens wie zij een klacht indienen. Deze is immers gedurende de klachtenprocedure niet verplicht de besluitvorming met betrekking tot de aanbesteding op te schorten. Daarnaast is de uitspraak vervolgens niet bindend. Dat wil zeggen dat de betrokken partijen het advies niet hoeven over te nemen. Naast het advies behouden partijen het recht hun geschil aan de civiele rechter voor te leggen. Ondanks het feit dat het advies van de Commissie geen formele rechtskracht heeft, is het niet aan te raden het advies geheel te negeren. De civiele rechter laat namelijk het advies van de Commissie in haar oordeel zwaar meewegen.
¹ De volledige tekst van het advies is te lezen op: https://www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/aansprakelijkheidsregeling-disproportioneel.
Gepubliceerd op: 13 oktober 2013